Calendrier de consultation du CE et sanction fiscale

A l'occasion de la publication pendant la période estivale du Décret n° 2008-716 du 18 juillet 2008, une question prend une actualité particulière.

Ce décret modifie l'article D. 2323-7 du Code du travail en précisant les dates à ne pas dépasser pour les réunions spécifiques du comité d'entreprise sur le plan de formation (1ère réunion avant le 1er octobre ; 2ème réunion avant le 31 décembre de l'année en cours). Il reprend sur ce point l'ANI de modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 étendu par arrêté du 23 juillet 2008.

Ce texte étant d'application immédiate, nous pouvons légitimement nous interroger sur la capacité des entreprises de 50 salariés et plus à pouvoir respecter la date de la 1ère réunion devant avoir eu lieu au plus tard avant le 1er octobre 2008 et supposant, en principe, la communication de documents (art. D. 2323-5 du Code du travail) au moins 3 semaines auparavant, soit avant le 10 septembre 2008.

La majoration de 50% de la participation au titre du développement de la formation professionnelle continue s’applique-t-elle en cas d’inobservation du calendrier de consultation du comité d'entreprise ?

 

Une obligation de justification du respect de l'obligation de consultation

Lors de la déclaration fiscale avant le 30 avril de chaque année (sauf date de report), « l'employeur de 50 salariés et plus atteste sur l'honneur qu'il a satisfait à l'obligation de consultation du comité d'entreprise prévue à l'article L. 6331-12 [...]. A défaut, le montant des dépenses ou contributions auquel il est tenu [...] est majoré de 50 % » (Art. L. 6331-31 du Code du travail).

Il ne peut être regardé comme s'étant conformé à son obligation que s'il justifie que le comité d'entreprise a délibéré sur les problèmes propres à l'entreprise, relatifs à la formation professionnelle continue « dans les conditions prévues aux articles L. 2323-33 à L. 2323-39 »(Art. L. 6331-12 du Code du travail).

Une précision du calendrier dans la partie règlementaire

Ces textes visés dans la partie législative (art. L. 2323-33 à L. 2323-39), ne font aucun renvoi à la partie réglementaire pour la fixation des dates des réunions du Comité d'entreprise, seul est indiqué le principe selon lequel « Chaque année, au cours de deux réunions spécifiques, le comité d'entreprise émet un avis sur l'exécution du plan de formation du personnel de l'entreprise de l'année précédente et sur le projet de plan pour l'année à venir » (Art. L. 2323-34 du Code du travail).

C'est dans ce contexte que les dispositions du Décret n° 2008-716 du 18 juillet 2008 interviennent pour préciser officiellement le calendrier de ces réunions spécifiques sur le plan de formation.

Si le caractère obligatoire de ces deux réunions n'est pas discutable pour apprécier le délit d'entrave, on peut toutefois s'interroger en matière fiscal sur les conséquences du non respect du calendrier des réunions (non respect de l'une des dates ou des deux dates).

 

Une sanction fiscale qui fait débat

Selon nous, la sanction fiscale - c'est à dire la majoration de 50% de la participation - ne devrait être retenue, à l’heure actuelle, que pour l'inobservation des règles fixées dans la partie législative.

On peut d'ailleurs s'interroger sur l'existence d'une base légale pour le Décret n° 2008-716 du 18 juillet 2008 sachant qu'il a été pris sur le visa de l'article L. 2323-4 du Code du travail relatif aux conditions nécessaires à remplir pour que l'avis du Comité d'entreprise soit motivé.

Or à ce titre, le Code du travail, ne vise uniquement et de manière implicite que la date de la 2^ème réunion en retenant la formulation « sur le projet de plan pour l'année à venir » (Art. L. 2323-34 du Code du travail), c'est à dire avant la fin de l’année précédente. Précisons à cette occasion, que la 1^ère réunion doit avoir eu lieu avant la 2^ème réunion, donc avant la fin de la même année.

Cette date du 31 décembre, pour la 2^ème réunion, avait été retenue par un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière matière de délit d'entrave (Crim. 26.11.91 n° de pourvoi 90-84546) et implicitement par l'article 2-7 de l'ANI du 5 décembre 2003.

Une telle lecture pour décider d'une sanction fiscale est contestable :

- au-delà d'une publication maladroite du décret cet été ne laissant qu'un délai très court aux entreprises pour cette année 2008, on peut relever l’insécurité juridique née de l’absence de date précise dans les textes législatifs ou de renvoi à la partie règlementaire pour fonder la sanction ;

-  l'existence d'une réelle base légale pour ce nouveau décret pris sur le visa de l'article L. 2323-4 du Code du travail relatif aux conditions nécessaires à remplir pour que l'avis du Comité d'entreprise soit motivé peut être discuté,

- Il est difficile d'affirmer que l'administration fiscale, et a fortiori le juge administratif, se sentent liés, par une interprétation donnée par les juges en matière de délit d’entrave ou par les partenaires sociaux en matière de dialogue social dans l’entreprise. A notre connaissance, à lecture des bulletins officiels des impôts, l’administration fiscale n’a exprimé aucune position officielle sur l'application de la sanction fiscale à cette situation ;

- au regard de la nouvelle rédaction de l’article 235 ter F du Code général des impôts qui a supprimé la période de référence pour l'appréciation de la conformité de la consultation du Comité d’entreprise.

Précédemment, les employeurs devaient justifier que le Comité d’entreprise avait délibéré sur les problèmes relatifs à la formation professionnelle continue « pendant l’année au titre de laquelle ils se sont acquittés de ladite obligation » de participation.

Cette suppression est intervenue par Décret n° 2005-330 du 6 avril 2005 et a été entérinée par le Décret n° 2008-294 du 1er avril 2008 modifiant à nouveau l’article 235 ter F et retenant la formulation suivante « […] pour être regardés comme s'étant libérés de leurs obligations de financement […] les employeurs […] justifient que le comité d'entreprise a délibéré sur les problèmes relatifs à la formation professionnelle continue au sein de l'entreprise ».

Ainsi, selon nous, au regard de l'écriture actuelle des textes, l'inobervation de la 1ère date ne devrait être sanctionnée que par un délit d'entrave ; l'inobervation de la 2ème date pourrait être sanctionnée tant sur le terrain du délit d'entrave que celui fiscal par la majoration de la participation.

Toutefois en raison de l’incertitude juridique sur les sanctions fiscales éventuelles en cas d’inobservation d’une ou des deux dates de réunions spécifiques pour la consultation du Comité d’entreprise sur le plan de formation, la procédure du rescrit auprès de l’administration fiscale peut être envisagée afin d'obtenir une réponse précise et opposable à l'administration.

Marc Hoogendijk - 7.8.2008

Frais de formation déductibles des impôts ?

Si vous n’avez pas obtenu la prise en charge des frais de formation (par votre employeur, le Fongecif, l’Assédic, la Région ou l’Etat), il vous est possible d’envisager d’opter pour le régime des frais réels pour votre imposition. 

Cette option peut être retenue, sous conditions, dès lors que les frais de formation professionnelle (coût de la formation, frais de transport, frais d’hébergement, intérêts d’emprunt), dépassent la déduction légale forfaitaire de 10 %. Conseil d’Etat 18.6.90 n° 93945 ; Cour d’administrative de Lyon 12.3.91 n° 89LY01547

Dans cette hypothèse où vous avez choisi de renoncer au régime de la déduction selon le mode forfaitaire au profit de la déduction aux frais réels, vous pouvez déduire les frais inhérents à la fonction ou à l'emploi exercé acquittés au cours de l’année d’imposition (Art.13 1° du Code général des impôts ; Art. 83 3° du Code général des impôts)

 

I - Quels sont les cas permettant une déduction aux frais réels  ?

Sous réserve de pouvoir être justifiés et de ne pas être couverts par des allocations spéciales, peuvent faire l'objet d'une déduction aux frais réels :

- Les frais de stage de formation professionnelle, lorsqu'ils sont supportés par un salarié en activité, ou par un demandeur d'emploi régulièrement inscrit auprès du service compétent ;

- Les dépenses exposées pour l'acquisition d'un diplôme ou d'une qualification permettant l'amélioration de la situation du salarié au sein de la profession qu'il exerce ou d'obtenir un nouvel emploi dans un autre domaine professionnel.

Les dépenses de formation professionnelle en vue d'accéder à un nouvel emploi sont déductibles même si l'exercice effectif de la nouvelle activité professionnelle n'est pas prévu immédiatement, dès lors que les intéressés peuvent justifier que ces dépenses ont été réellement exposées dans la perspective de l'exercice de ladite activité (ex. : lettres de candidature à un emploi, convocations à des entretiens d'embauches). Documentation fiscale de base DB5F2542/C/I/2 . Réponse ministérielle Michel, J.O. débats AN du 5 février 1996, p. 625, n° 28314 ; Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'emploi à la question n° 641 JO AN du 16/10/2007 - page 6354 

 

II - Quelles sont les conditions à respecter ? 

Il convient de rappeler, au regard de la jurisprudence, que la prise en compte de ces dépenses peut être remise en cause par l’administration fiscale si la preuve n'est pas apportée par le contribuable :

- Du lien direct de la formation reçue avec l’emploi actuel ou le nouvel emploi recherché (ce qui exclut les dépenses personnelles lorsqu'elles ne sont pas destinées à améliorer la situation professionnelle de l'intéressé comme par exemple un diplôme préparé par un salarié à la veille de sa retraite ou par un retraité) ;

- De la réalité des dépenses (par des pièces justificatives et non un simple état manuscrit détaillant les dépenses) ;

- Du rattachement de la dépense avec l’année de contribution (la déduction d’une dépense exposée au cours d’une année ne peut être opérée qu’au titre de l’impôt sur le revenu de la même année) ;

- Du suivi de la formation.

Exemples : Cour administrative d’appel de Nancy 9.7.92 n° 91NC00505 ; Cour administrative d’appel de Paris 16.11.93 n°92PA01103 ; Cour administrative d’appel de Paris 27.11.03 n° 01PA00932 ; Cour administrative d’appel de Versailles 25.11.04 n° 02VE01706 ; Cour administrative d’appel de Douai 22.2.06 n°04DA00777 ; Cour administrative d’appel de Versailles 20.2.07 n° 05VE01635 ; Cour administrative d’appel de Marseille 12.6.07 n° 04MA01723 Cour administrative d’appel de Bordeaux 11.10.07 n° 05BX02522

 

En conclusion 

En raison de l’abondant contentieux relatif au régime des « frais réels », il convient de sécuriser l’opération en contactant votre centre des impôts afin de vérifier notamment au préalable le lien de causalité entre la formation et l’emploi.

Marc Hoogendijk - 28.5.2008 

 

Articulation DIF et Plan ?

Au-delà des règles juridiques régissant le calcul des droits acquis au titre du droit individuel à la formation (DIF), l'ancienneté recquise pour l'utilisation du crédit d'heures, la procédure suite à une demande de DIF (hors situation de rupture du contrat de travail ou à l'occasion d'une rupture de ce dernier), les actions éligibles et le financement de celles-ci, on retrouve régulièrement dans la littérature (professionnelle ou non), l'affirmation d'une articulation possible du DIF avec les autres voies d'accès à la formation.

 

Peut-on vraiment articuler le DIF et le plan ? Ne s'agit-il pas plutôt d'un abus de language ou d'une erreur de terminologie ?

Afin de répondre à cette interrogation, il nous paraît essentiel à des fins pédagogiques et stratégiques :

 

- a) De rappeler les différentes définitions possible de la notion de "Plan de formation" au regard de l'interlocuteur rencontré :

• au regard de l'initiative de l'action, c-a-d. toutes les actions à l'initiative de l'employeur ventilée en 3 catégories (adaptation au poste de travail, maitien ou évolution dans l'emploi ou développement des compétences) ;

• au sens du dialogue social, c-a-d. toutes les actions de formation qui ont été engagées et/ou réalisées au sein de l'entreprise (quelqu'en soit  l'initiative) et qui seront soumises à l'avis des institutions représentatives du personnel (Comité d'entreprise, ...) ; 

• au sens de la dépense de formation, c-a-d., soit au sens de l'imputabilité sur la participation fiscale des entreprises, soit de la dépense réelle dépassant l'obligation légale (0,90%) ou ne remplissant pas les conditions d'imputations (conditions de réalisation d'une action non remplies ou action par nature non imputable).

 

    Puisqu'il s'agit de répondre à l'interrogation de la combinaison possible entre 2 voies d'initiatives, et plus particulièrement sur la posture à avoir au sein du service de formation ou des ressources humaines, nous retiendrons la 1ère définition dans nos développements.

 

- b) De distinguer :
• le projet d'action (se former, faire un bilan de compétences, ou réaliser une VAE) ;
• le moyen pour accéder à celle-ci (Plan, DIF, Congés) ;
• son financement (utilisation d'une ou plusieurs contributions de la participation fiscale [0,50 % , 0,90% ... voir le 1% pour les DIF-CDD] pour financer les différents coûts de l'action). 

Le projet d'action n'étant pas en cause dans la question de l'articulation, nous nous focaliserons sur les deux autres points (voies d'accès et financement) et nous concluerons sur l'impact de la valorisation des heures DIF par l'entreprise.

1/ La voie d'accès à l'action de formation

1 action de formation = 1 seule voie d'accès

Je suis employeur, une demande de DIF me parvient pour réaliser une action :
• Soit je « prend la main » au titre de l’initiative : Elle devient une action à mon initiative (employeur) au titre du plan de formation (et non plus au titre du DIF qui n’est plus utilisé) ;
• Soit je « laisse la main » au salarié au titre de l’initiative : Elle demeure une action au titre du salarié, qui sera acceptée ou refusée.

Rien n'empêche que des modules de formation soient réalisés successivement à l'appui de différentes voies d'accès à la formation (Exemple : un 1er module de niveau 1 "initiation" au titre du plan et un 2ème module de niveau 2 "Perfectionnement" au titre du DIF ). Cette pratique, devrait avoir un succès croissant dans le cadre des parcours de formation et de la sécurisation des parcours professionnels

Toutefois, le recours à l'une des voies d'accès est exclusive de l'utilisation d'une autre voies d'accès (Exemple : le 1er module ne peut être fait simultanément au titre du DIF et du plan au sens voie d'initiative).

La constitution par l'employeur d'un catalogue DIF ne doit pas changer l'appréciation de l'initiative de l'action réalisée. Le catalogue vient simplement identifier les actions "Diffables", c-a-d. pour lesquelles a-priori l'employeur est susceptible de donner son accord. Le catalogue peut, à ce titre, identifier des actions :
- totalement détachées, par leur nature, des actions réalisées à l'initiative de l'employeur au titre du plan de formation ;
- similaire, par leur nature, à des actions suivies par d'autres salariés à l'initiative de l'employeur au titre du plan de formation. Il n’y a pas de confusion s’agissant de l’initiative des actions ; elles demeurent des actions réalisées au titre du DIF et donc ne sont pas organisées au titre du plan de formation. 

2/ Le financement de l'action engagée au titre du DIF

1 voie d'accès à la formation = plusieurs contributions mobilisables

Une fois que la demande de DIF a été acceptée dans son principe (initiative du salarié avec l'accord de l'employeur), il revient à l'entreprise de couvrir l'intégralité des coûts de cette action (rémunération, allocation de formation, frais pédagogiques, frais d'hébergement, de nourriture et de transport). Il peut en aller autrement dans l'hypothèse d'un DIF lors de la rupture du contrat de travail.

L'entreprise doit financer elle-même l'action sur son "solde" (0,90%) et/ou rechercher un financement auprès du (ou des) OPCA auxquel(s) elle a versé ses contributions.

Rappel : Sauf situation de rupture du contrat de travail, la formation au titre du DIF donne lieu au maintien de la rémunération (formation pendant le temps de travail) et/ou au versement d'une allocation de formation (formation hors temps de travail).

3/ la valorisation du DIF par l'entreprise

La valorisation du DIF par l'entreprise peut porter :

- sur l'augmentation du compteur d'heures ;

- sur les suites données à une formation réalisée au titre du DIF. 

 

Outre les dispositions d'accords collectifs prévoyant la valorisation du compteur DIF pour des actions et/ou publics prioritaires, l'entreprise peut être intéressée par le DIF demandé par le salarié.

 

Si une demande de formation au titre du DIF ne couvre pas la durée totale de l'action souhaitée au titre du DIF (exemple : compteur DIF de 80h pour une formation demandée de 100h), l'entreprise peut apporter le complément. 

 

Cette participation de l'entreprise à l'action réalisée au titre du DIF, prévue parfois dans les accords collectifs, se réalise lorsque le DIF s'inscrit dans la politique de l'entreprise et/ou dans les actions ou publics prioritaires de la branche ou dans une logique d'anticipation des droits au DIF.

 

En outre, l'entreprise doit valoriser la formation au titre du DIF dès lors que ce dernière prend la forme d'une période de professionnalisation (formation en alternance réservée au salarié en CDI) se réalisant hors temps de travail. A ce titre l'employeur et le salarié doivent définir, avant le départ en formation, la nature des engagements auxquels l'entreprise soucrit si l'intéressé suit avec assiduité la formation et satisfiait aux évaluations prévues.

 

Cette pratique de la valorisation n'entraîne pas, selon nous, de déqualification de la voie d'accès qui a permis la réalisation de l'action. L'action demeure une action engagée au titre du DIF.

En résumé : 1 action de formation = 1 seule voie d'accès (plan, DIF ou congé) même en cas de valorisation par l'entreprise. L'action peut être financée par plusieurs contributions (dont la contribution "solde", anciennement appelée "Plan de formation"... d'ou la confusion actuelle).

 

Marc Hoogendijk - 24.5.2008